Violazioni non definitivamente accertate tra vecchio e nuovo codice

Il cliente, un’impresa adusa alla partecipazione a gare d’appalto, ha impugnato, chiedendone l’annullamento, una determinazione dirigenziale di esclusione da una gara deducendo che l’Amministrazione avesse violato l’art. 80 comma 4, quarto paragrafo del D.Lgs. n. 50/2016 e che fosse incorsa inoltre in difetto di istruttoria e difetto di motivazione.

Nelle more della fissazione del merito ITALSW con l’Avv. Fulvio Ingaglio La Vecchia ha ottenuto decreto monocratico presidenziale di riammissione con riserva del cliente alla gara, nella quale, frattanto, si stava comunque procedendo allo scrutinio delle offerte tecniche.

Ciò che ha garantito la posizione del cliente, che munito di tale cautela, ha potuto partecipare all’intera procedura e collocarsi al secondo posto in graduatoria; dunque, in posizione assolutamente utile a far valere il proprio determinate interesse, differenziato e qualificato, all’impugnazione della stessa aggiudicazione definitiva.

Il T.A.R., infatti, ha ritenuto la sussistenza dell’interesse della ricorrente alla decisione del ricorso, onde veder consolidarsi gli effetti della riammissione alla gara ed essere, quindi, posta nella possibilità di impugnare la graduatoria, laddove fosse stata confermata l’aggiudicazione definitiva in favore del soggetto collocato, sotto le riserve di legge, al primo posto.

Il Tribunale amministrativo ha, infine, accolto il ricorso per non essere stati soddisfatti i presupposti giuridici per l’esercizio del potere di esclusione facoltativa dell’operatore economico.

L’impresa aveva partecipato alla procedura di gara, dichiarando, quanto alle proprie pendenze tributarie di ritenere di non essere passibile di applicazione della causa di esclusione di cui all’art.80 comma 4 del D.lgs. 50/2016 per aveva ottemperato ai propri obblighi impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, documentando di aver raggiunto un accordo di ristrutturazione dei debiti, omologato, del quale era parte integrante una transazione fiscale e previdenziale.

Essa aveva anche dichiarato di essere stata destinataria di avvisi di liquidazione –  non definitivi –  avverso ai quali era stata presentata istanza di annullamento in autotutela e istanza di sospensione amministrativa, accolta, con parallela impugnazione innanzi alla CTP e, quindi, appello in CTR ma di essere in regola col pagamento dei contributi ai fini del rilascio del DURC in corso.

La Commissione disponeva l’esclusione dell’impresa dalla gara reputando l’esistenza di violazioni non definitivamente accertate.

Il T.A.R. ha ritenuto che – nel contesto della disposizione di cui all’art. 80, comma 4, del D.lgs. 50/2016 – la facoltà dell’amministrazione di disporre l’esclusione in presenza di violazioni non definitivamente accertate dovesse ritenersi temperata dalla necessità che fosse adottato “un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro” (all’epoca non emanato, poi oggetto del Decreto ministeriale del 28/09/2022, oggi abrogato dall’articolo 226, comma 3, lettera g), del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, con efficacia a decorrere dal 1° luglio 2023) e che, quindi, non fosse soddisfatta la condizione da cui la norma primaria faceva dipendere l’operatività del potere di esclusione in caso di carichi tributari non definitivamente accertati.

Il provvedimento impugnato, nella parte in cui disponeva l’esclusione dell’operatore economico ricorrente dalla gara per violazioni tributarie non definitivamente accertate, era quindi illegittimo ed è stato definitivamente annullato.

L’impresa, riammessa alla gara ha, poi, impugnato anche  l’aggiudicazione definitiva scalzando la prima in graduatoria ed aggiudicandosi l’appalto.