La nuova disciplina delle cause di esclusione

Troviamo che un utile approccio sia quello di dedicare uno sguardo al nuovo sistema degli appalti pubblici definito dal D.lgs. n. 36/2023 (nuovo codice dei contratti pubblici). La disciplina delle cause di esclusione, ultrattiva fino al 1° luglio 2023 e consacrata nei canoni di cui all’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016, è stata spacchettata  in cinque articoli diretti a regolare:

– all’art. 94 le cause di esclusione automatiche o piuttosto obbligatorie (che trovano applicazione in via diretta, senza che la stazione appaltante abbia alcun margine di apprezzamento valutativo sulla sussistenza dei presupposti);

– all’art. 95 le cause di esclusione non automatiche o meglio facoltative (comprensive dell’illecito professionale, tuttavia disciplinato in modo specifico dall’art. 98);

– all’art. 96 la disciplina procedimentale degli eventi che conducono alla esclusione dell’operatore economico (oneri di comunicazione degli eventi idonei a condurre all’esclusione e disciplina del  “self-cleaning”, molto più esteso che in precedenza);

– all’art. 97 la disciplina specifica relativa ai raggruppamenti di imprese.

– all’art. 98 la disciplina specifica del c.d. illecito professionale, con il recepimento delle indicazioni già contenuta nelle Linee Guida ANAC n. 6 debitamente aggiornata.

In termini sostanziali la nuova disciplina del D.lgs. n. 36/2023 ha condotto:

– ad un ampliamento della disciplina del c.d. “self cleaning” e all’ampliamento del lasso di rilevanza dell’ammissione al controllo giudiziario ex art. 34-bis del D.lgs. n. 159/2011 relativo alle interdittive antimafia, controbilanciato dalla previsione per cui “in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni in ragione della pendenza del procedimento suindicato”;

– alla scomparsa dei “soggetti cessati” dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara dall’ambito ed alla sparizione del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro;

– al chiarimento che, fermo restando l’onere dell’operatore economico di comunicare alla stazione appaltante o all’ente concedente la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione, l’omissione di tale comunicazione o la sua non veridicità non costituisce di per sé causa di esclusione, ma può rilevare sotto il profilo della valutazione di inaffidabilità integrante l’illecito professionale;

– all’attribuzione all’illecito professionale di un trattamento appositamente tipizzante e coordinato con la disciplina generale sui motivi di esclusione; la disposizione di cui all’art. 96, da un lato, costituisce il perimetro di individuazione del momento iniziale di decorrenza del triennio per ciascuna causa non automatica di esclusione e dall’altro determina oneri di comunicazione e produzione, da parte dell’operatore economico, dei provvedimenti giudiziali relativi alle fattispecie di cause non automatiche, disciplinando, quindi, le conseguenze dell’inottemperanza a tale onere in punto di decorrenza del periodo triennale di esclusione;

– alla concentrazione nell’art. 98 dell’individuazione dell’autorità competente a disporre l’esclusione facoltativa e dell’elencazione delle fattispecie rilevanti e dei mezzi di prova delle medesime con perimetrazione della portata dell’obbligo motivazionale in relazione alla diversa valenza delle fonti utilizzabili dalla stazione appaltante per i casi di esclusione facoltativa.

Complessiva semplificazione? Forse, ma le insidie si percepiscono già tra le pieghe della norma.